IV. Konsekwencje nieprawidłowego zawarcia umowy konsorcjum
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego muszą przystąpieniem do postępowania podjąć wspólną decyzję, iż razem ubiegają się o udzielenie konkretnego zamówienia publicznego.Jeżeli partner konsorcjum jest jednocześnie członkiem zarządu spółki wchodzącej w jego skład, a umowa konsorcjum została zawarta z niezachowaniem formy wymaganej art. 210 §1 i §2 KSH, umowa taka będzie nieważna.
Nieważność umowy oznacza, że czynność nie wywołuje skutków prawnych. W przypadku analizowanego zagadnienia oznacza to, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego na gruncie prawa de facto nie podjęli decyzji o wspólnym ubieganiu się o udzielenie zamówienia publicznego.
W związku z tym w mojej ocenie w takiej sytuacji nie można mówić o skutecznym złożeniu oferty przez konsorcjum. Gdyby jednak dopuścić, iż oferta mimo wszystko została przez konsorcjum złożona, to powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 PZP, który wskazuje, iż zamawiający powinien odrzucić ofertę wykonawcy, która jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
Tożsame stanowisko przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza, która w swoim wyroku z dnia 29 kwietnia 2014 roku, sygn. akt KIO 732/14 wskazała, że zawarcie umowy bez zgody odpowiedniego organu może stanowić o pozorności umowy konsorcjum, w związku z czym oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia będzie podlegała odrzuceniu.
V. Podsumowanie – przygotuj się wcześniej do przetargu
Prowadzenie działalności gospodarczej w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością ma wiele zalet, jednak przedsiębiorca decydujący się na taką formę działalności przedsiębiorstwa powinien liczyć się ze świadomością ciążących na nim dodatkowych obowiązków.
Na gruncie prawa zamówień publicznych brak jest przeszkód, aby wykonawca prowadzący jednoosobową działalność gospodarczą ubiegał się o udzielenie zamówienia razem ze spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, której jest członkiem zarządu lub jedynym wspólnikiem, musi jednak dokonać wcześniejszej analizy zarówno przepisów Prawa zamówień publicznych, jak i Kodeksu spółek handlowych.
Zarówno zgromadzenie wspólników jak i zawarcie umowy w formie aktu notarialnego nie są czynnościami, które da się załatwić ad hoc, dlatego już na etapie analizy aktualnych postępowań przetargowych warto skorzystać z pomocy prawnika specjalizującego się w prawie zamówień publicznych.
Jeżeli masz pytania związane z udziałem spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego lub dotyczące innych zagadnień z zakresu PZP, zapraszam do kontaktu mailowego: kontakt@perspektywaprawa.pl.
autor:
Tymoteusz Przeperski
prawnik, twórca bloga PerspektywaPrawa
więcej o mnie znajdziesz tutaj.
III. W jaki sposób zamawiający ma prawo badać czy umowa konsorcjum została zawarta prawidłowo?
Ustawodawca na gruncie przepisów PZP zagwarantował wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego swobodę w zakresie określenia formy łączącej ich współpracy. Oznacza to, że zamawiający nie może ingerować w treść lub formę zawarcia umowy konsorcjum. Zgodnie z art. 59 PZP zamawiający ma prawo wezwać wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego do przedstawienia kopii umowy regulującej ich współpracę dopiero po dokonaniu wyboru ich oferty.
Nie oznacza to jednak, że zamawiający powinien zaniechać badania czy umowa konsorcjum jest zgodna z przepisami powszechnie obowiązującego prawa. Skoro jednak nie można zobowiązać wykonawców do przedstawienia umowy konsorcjum, w jaki sposób zweryfikować jej zgodność z prawem?
Wykonawca ma na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prawo wezwać wykonawców do wyjaśnienia treści złożonej oferty. W mojej ocenie na tej podstawie zamawiający może wezwać wykonawców do wyjaśnienia, w jakiej formie zawarli umowę konsorcjum lub wskazania kto reprezentował spółkę przy zawieraniu takiej umowy.
Co prawda w takiej sytuacji do zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, badanie prawidłowości zawarcia umowy konsorcjum pod kątem odpowiedniej formy jej zawarcia będzie opierało się wyłączne na oświadczeniach wykonawcy, to jednak wydaje się, że istnieje raczej znikome ryzyko niezgodności z prawdą tych oświadczeń. Wynika to z faktu, że zamawiający i tak zweryfikuje formę umowy konsorcjum przed zawarciem umowy na gruncie PZP. Zastrzeżenie formy aktu notarialnego lub wymagana wcześniejsza uchwała wspólników w znaczący sposób utrudnia ewentualną możliwość antydatowania umowy konsorcjum przez nierzetelnych wykonawców.
Nie należy zapominać, że wprowadzenie zamawiającego w błąd, iż wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia spełniają warunki udziału w postępowaniu, a taką sytuacją jest w mojej ocenie nieprawdziwe oświadczenie dotyczące formy umowy konsorcjum, stanowi fakultatywną podstawę do wykluczenia wykonawców z postępowania na podstawie art. 109 ust.1 pkt 8 PZP.
II. Jak spółka z o.o. może przystąpić do konsorcjum?
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością może bez przeszkód przystąpić do konsorcjum na takich samych zasadach jak każdy inny podmiot. Decydując się jednak na członkostwo w konsorcjum, spółka z o.o. musi pamiętać o swoich ograniczeniach i obowiązkach wynikających z przepisów prawa handlowego.
Jedną z cech charakterystycznych spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, jest jej odrębna osobowość prawna, która oznacza, że na gruncie stosunków cywilnoprawych spółka występuje niezależnie od swoich wspólników lub członków zarządu. Jedną z powszechnych metod optymalizacji podatkowej jest np. świadczenie przez członków zarządu lub wspólników usług na rzecz spółki w ramach prowadzonych przez nich indywidualnie jednoosobowych działalności gospodarczych. W praktyce zdarza się, że właśnie ze względu na optymalizacje podatkową, konieczność udostępnienia drugiemu podmiotowi referencji lub chęć ich zdobycia, wspólnik lub członek zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, jako osoba fizyczna prowadząca jednoosobową działalność gospodarczą przystępuje ze „swoją” spółką do konsorcjum w celu ubiegania się o uzyskanie zamówienia publicznego. Jeżeli przedsiębiorcy zdecydują się na takie rozwiązanie, zawarta przez nich umowa konsorcjum będzie podlegała szczególnym wymogom wynikającym z przepisów Kodeksu spółek handlowych.
Norma wyrażona w art. 210 § 1 KSH wskazuje, że w przypadku zawierania umowy, której stronami są spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i członek jej zarządu, spółka powinna być reprezentowana przez pełnomocnika. Co do zasady w spółce z o.o. pełnomocnictwa do działania w imieniu spółki udziela zarząd, jednak w tym konkretnym przypadku pełnomocnik musi zostać powołany uchwałą zgromadzenia wspólników.
Art. 210 § 1 KSH dopuszcza także opcję, aby podczas zawierania przez spółkę z o.o. umowy konsorcjum z członkiem jej zarządu, spółka była reprezentowana przez rade nadzorczą. W praktyce to zastosowanie będzie dużo rzadziej spotykane, gdyż w przypadku większości spółek z ograniczoną odpowiedzialnością rada nadzorcza jest organem fakultatywnym, a nie obligatoryjnym, w konsekwencji wiele spółek jej nie posiada.
Jeszcze większe wymagania Kodeks spółek handlowych stawia w przypadku, gdy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością przystępuje do konsorcjum wraz z jedynym członkiem zarządu, który jest jednocześnie jej jedynym wspólnikiem spółki, posiadającym 100 % udziałów.
Wydawałoby się, z natury spółka powinna być utworzona przez kilku wspólników, jednak w praktyce „jednoosobowa” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością jest tworem nie rzadko spotykanym w obrocie gospodarczym. Rozwiązanie to obniża osobiste ryzyko wspólnika spółki, jednak w omawianym przypadku nakłada dodatkowe obowiązki, związane z formą zawarcia ewentualnego konsorcjum. Art. 210 § 2 KSH wskazuje, że jedyny członek zarządu, będący zarazem jedynym wspólnikiem spółki z o.o. zawierając umowę wraz z samym sobą, zobowiązany jest do zawarcia tej umowy z zachowaniem formy aktu notarialnego.
Patrząc wyłącznie przez pryzmat prawa zamówień publicznych, powyższe ograniczenia mogą wydawać się nie do końca uzasadnione. Tym bardziej że z perspektywy zamawiającego wspólna realizacja zamówienia przez podmioty ściśle ze sobą powiązane może w większym stopniu świadczyć, że zamówienie zostanie zrealizowane w sposób należyty. Powyższe ograniczenia wynikają z konieczności ograniczenia przez Ustawodawcę pozorności umów zawieranych przez członków zarządów z reprezentowanymi przez nich spółkami i tym samym zabezpieczenie obrotu gospodarczego oraz innych wspólników tych spółek.
Prawo zamówień publicznych jest częścią polskiego systemu prawnego, dlatego pomimo braku silnego uzasadnienia powyższych ograniczeń w postępowaniach przetargowych, spółki z ograniczoną odpowiedzialnością ubiegające się o udzielenie zamówienia publicznego muszą przestrzegać przepisów Kodeksu prawa handlowego.
I. W jaki sposób wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego
Zasadą obowiązującą na gruncie systemu prawa zamówień publicznych jest możliwość wspólnego ubiegania się dwóch lub większej liczby podmiotów o wspólne udzielenie zamówienia publicznego. Art. 58 PZP wskazuje, iż Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia, a zamawiający nie może tego prawa ograniczać poprzez narzucenie im określonej formy podejmowanej współpracy.
W praktyce zamawiający mają możliwość wspólnego złożenia oferty jako spółka cywilna lub konsorcjum. Jeżeli wykonawcy nie planują wspólnego prowadzenia działalności, jednak mają zbieżne cele we wspólnym zrealizowaniu konkretnego zamówienia, wydaje się, że optymalną formą ich współpracy jest właśnie konsorcjum.
Umowa konsorcjum jest umową nienazwaną, co oznacza, że przepisy prawa nie odnoszą się do niej bezpośrednio np. poprzez wskazanie jej elementów przedmiotowo istotnych. Ze względu na brak definicji legalnej w obrocie prawnym przyjmuje się, że konsorcjum jest to forma współpracy co najmniej dwóch odrębnych podmiotów, które dążą do realizacji wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego.
Skoro normy prawne nie definiują umowy konsorcjum, nie zastrzegają też szczególnej formy czynności prawnych, która musiałaby być dochowana na przez partnerów konsorcjum przy jego zawieraniu. Zastosowanie mają więc normy ogólne wyrażone w art. 60 KC, zgodnie z którymi do zawarcia konsorcjum wystarczy zachowanie stron, które będzie ujawniało ich wolę o przystąpieniu do konsorcjum. Na gruncie systemu prawa zamówień publicznych przyjmuje się, że do zawarcia umowy konsorcjum wystarczy takie zachowanie wykonawców, które będzie pokazywało, że dążą oni do wspólnego uzyskania zamówienia publicznego. W praktyce dopuszcza się, że samo ustanowienie pełnomocnika w postępowaniu lub podpisanie oferty jest wystarczającym oświadczeniem woli wykonawców o zawarciu umowy konsorcjum.
Kiedy zawarcie przez spółkę z o.o. umowy konsorcjum w celu ubiegania się o wspólne udzielenie zamówienia publicznego wymaga zachowania formy aktu notarialnego?
Obserwując przebieg postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, wydaje się, że najpopularniejszym sposobem na ubieganie się przez wykonawców o wspólne udzielenie zamówienia, jest zawieranie umów konsorcjum, które to konsorcjum składa ofertę w przetargu. Umowa konsorcjum jest na gruncie polskiego prawa umową nienazwaną, z tego względu nawet wielu prawników przyjmuje, że zawarcie takiej umowy nie wymaga do ważności zachowania szczególnej formy czynności prawnej. Co do zasady tak faktycznie jest, jednak jakiś czas temu analizując na zlecenie klientów dokumenty do przetargu, spotkałem się z sytuacją, która pokazała mi, że w wyjątkowych sytuacjach do skutecznego zawarcia umowy konsorcjum wymagane jest zachowanie formy aktu notarialnego. Jest to bardzo ciekawy przypadek zarówno z perspektywy zamawiających jak i wykonawców, który ze względu coraz większą otwartość wykonawców w wybieraniu form prowadzenia działalności gospodarczej, może coraz częściej pojawiać się w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
Spis treści
I. W jaki sposób wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego
II. Jak spółka z o.o. może przystąpić do konsorcjum?
III. W jaki sposób zamawiający ma prawo badać czy umowa konsorcjum została zawarta prawidłowo?
PerspektywaPrawa
Twoje prawa, nasza pasja
Perspektywa Prawa
blog autorstwa
Tymoteusza Przeperskiego
Polityka prywatności | Polityka cookies | Regulamin zakupów
Copyright © 2024 Tymoteusz Przeperski