VII. Waloryzacja wynagrodzenia podwykonawców, wykonujących roboty udzielone w ramach PZP

autor:

Tymoteusz Przeperski

prawnik, twórca bloga PerspektywaPrawa

więcej o mnie znajdziesz tutaj.

V. Limit waloryzacyjny w umowach o udzielenie zamówienia publicznego

Jak już wspominałem wcześniej, maksymalny poziom waloryzacyjny ma w głównej mierze chronić interes zamawiającego i zabezpieczać go przed sytuacją, w której z powodu waloryzacji wynagrodzenia należnego wykonawcy nie będzie w stanie zamknąć budżetu.

Limit klauzuli waloryzacyjnej wyznacza więc maksymalny poziom wynagrodzenia wykonawcy po waloryzacji. W orzecznictwie dopuszcza się określenie maksymalnego poziomu waloryzacji procentowo lub kwotowo (vide. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lutego 2023 roku, sygn. akt. KIO 400/23).

Zamawiający ma możliwość ukształtowania maksymalnego poziomu waloryzacji wedle własnego uznania, jednak z orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej wynika, iż średni poziom klauzuli w umowach o roboty budowlane powinien oscylować w granicach 7,5% (vide. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 grudnia 2021 roku, sygn. akt KIO 3476/21). Nie oznacza to jednak, że nie zdarzają się zamawiający, którzy limit waloryzacji określają nawet na poziomie 20% wynagrodzenia pierwotnie należnego wykonawcy.

VI. Rebus sic stantibus – nadzieja wykonawcy

Z powyższych informacji wynika, że na zamawiającym ciąży wyłącznie obowiązek zawarcia w umowie klauzuli waloryzacyjnej, jednakże może on ją w sposób dowolny kształtować. Z tego względu zdarza się, że klauzula waloryzacyjna nie chroni interesów gospodarczych wykonawcy, który ponosi większość kosztów wykonania zamówienia. Czy jednak wykonawca zdany jest na łaskę i niełaskę zamawiającego? Nie. Na gruncie prawa zamówień publicznych, faktycznie nie ma zbyt wielu możliwości, aby „przymusić” zamawiającego do rozwiązań szerszych niż minimum wskazane w prawie zamówień publicznych. Prawo jest jednak zespołem naczyń połączonych, w związku z czym wykonawca może szukać ochrony na gruncie prawa cywilnego.

W przypadku nadzwyczajnego zwiększenia kosztów realizacji zamówienia, które nie zostaną skutecznie zamortyzowane przez klauzulę waloryzacyjną, wykonawca może powołać się na klauzulę rebus sic stantibus, zawartą w art. 357¹ KC. Powyższy przepis stanowi, iż w przypadku nadzwyczajnej zmiany stosunków, gdy wykonanie zamówienia przez stronę będzie oznaczało dla niej nadmierne trudności lub groziło rażącą stratą, sąd może zmienić warunki zawartej umowy lub nawet rozwiązać, jednocześnie decydując, na jakich zasadach strony mają się rozliczyć. Wyjaśniając, czym jest nadzwyczajna zmiana stosunków, warto odnieść się do linii orzeczniczej Sądu Najwyższego, która wskazuje, że pojęcie to nie określa zmiany w indywidualnej sytuacji strony zobowiązania, ale zmiany w zakresie stosunków społecznych, dotyczącej większej grupy podmiotów, a w szczególności zmiany warunków gospodarczych, o charakterze powszechnym i niezależnych od stron. (vide. Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 15 maja 2023 roku, sygn. akt I CSK 5591/22).

Praktyka orzecznicza sądów wskazuje jako przykłady nadzwyczajnej zmiany stosunków:

• gwałtowną zamianę cen energii elektrycznej (vide. Wyrok Sądu Rejonowego w Kielcach z dnia 12 maja 2023 roku, sygn. akt V GC 307/21)
• niespodziewaną zmianę przepisów prawa (Wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 8 grudnia 2020 roku, sygn. akt I ACa 1038/19)
• wystąpienie epidemii (Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 25 maja 2022 roku, sygn. akt VII AGa 1100/21)

Są to tylko przykładowe okoliczności wpływające na nadzwyczajną zmianę stosunków, a katalog tych czynników ma charakter otwarty.

Klauzula waloryzacyjna odnosi się do zabezpieczenia stron zawierających umowę na gruncie PZP przed zmianami koniunktury, a nie ich indywidualnej kondycji gospodarczej. Z tego względu, jeżeli klauzula waloryzacyjna nie spełnia swojego zadania, w wielu przypadkach negatywnego wpływu czynników zewnętrznych na rentowność wykonywanego zamówienia, zasadnym może być powołanie się na klauzulę rebus sic stantibus.

III. Progi waloryzacji w prawie zamówień publicznych

Progi waloryzacyjne określają poziom zmiany cen, który musi nastąpić, aby wynagrodzenie należna wykonawcy w ramach realizowanego zamówienia publicznego mogło zostać zmienione.  Zamawiający uprawniony jest do dowolnego kształtowania tego progu. Jednak wykonawca jest uprawniony do oceny ustalonych progów, chociażby na etapie zadawania pytań do projektowanych postanowień umowy. Zamawiający nie musi podzielić argumentacji wykonawcy i może samodzielnie ustalić próg waloryzacji.

IV. Określanie poziomu waloryzacji na gruncie prawa zamówień publicznych

Zamawiający może w sposób dowolny kształtować poziom waloryzacji na gruncie umowy PZP. Oznacza to, że nie zawsze waloryzacja musi obejmować pełną zamianę wartości wynagrodzenia. Określenie sztywnego progu waloryzacji jest korzystne dla zamawiającego, gdyż ten, często będący podmiotem publicznym z góry wie ile maksymalnie może wynieść go realizacja zamówienia. Taką interpretację potwierdza także linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej, która wskazała, iż „Ustawodawca nie narzucił żadnych dodatkowych wymogów. W szczególności powyższy przepis nie nakłada na Zamawiającego wymogu oddania w waloryzacji pełnego zakresu zmian cen. Na Zamawiającego nie został nałożony obowiązek 100% rekompensaty zmian kosztów realizacji inwestycji z uwagi na wzrost cen materiałów budowlanych i surowców” (vide. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lutego 2022 roku, sygn. akt KIO 230/22).

Dowolność kształtowania waloryzacji nie stanowi jednak przyzwolenia na „waloryzację pozorną”, zdarza się, że zamawiający w zapisach umowy przewiduje waloryzację, jednak przeliczniki określające jej poziom doprowadzają do waloryzacji na poziomie 0%. W mojej ocenie taka klauzula waloryzacyjna byłaby sprzeczna z intencją Ustawodawcy, w odniesieniu do której należy interpretować przepisy prawa zamówień publicznych. W takim przypadku postanowienia umowy można zaskarżyć do Krajowej Izby Odwoławczej, której linia orzecznicza jednoznacznie wskazuje, że zamawiający powinien działać nie tylko w granicach przepisów prawa, ale także uwzględniając specyfikę danego zamówienia (vide. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 marca 2023 roku, sygn. akt KIO 737/23).

I. Czym jest klauzula waloryzacyjna na gruncie ustawy prawo zamówień publicznych

Ogólna zasada równości stron umowy, jest mocno zachwiana na gruncie prawa zamówień publicznych, ze względu na specyfikę stosunku, w którym to zamawiający kształtuje jego najważniejsze cechy. W związku z tym często zamawiający, działający w interesie publicznym, nie jest skłonny do korzystnego kształtowania wynagrodzenia wykonawcy i dąży do realizacji zamówienia jak najniższym kosztem.

Z tego względu ustawodawca zdecydował się na wprowadzenie do prawa zamówień publicznych art. 439 PZP, który wskazuje, że w przypadku umów o roboty budowlane, dostawy i usługi, których okres realizacji jest dłuższy niż 6 miesięcy, zamawiający zobowiązany jest do uwzględnienia w umowie zapisów waloryzujących wynagrodzenie wykonawcy. Co jednak ważne klauzula waloryzacyjna nie zawsze musi być korzystna dla wykonawcy, gdyż zgodnie z art. 439 ust. 2 PZP waloryzacja może nastąpić także w przypadku obniżenia kosztów. W takiej sytuacji wynagrodzenie wykonawcy może ulec zmniejszeniu, jednak w obecnej sytuacji gospodarczej raczej jest to mało prawdopodobne.

II. Zasady tworzenia klauzuli waloryzacyjnej na gruncie PZP

Ustawodawca, tworząc na gruncie prawa zamówień publicznych wymóg waloryzacji wynagrodzenia należnego wykonawcy, określił podstawowe zasady, jakimi zamawiający powinien się kierować, tworząc klauzulę waloryzacyjną. Konstrukcja klauzuli waloryzacyjnej na gruncie PZP powinna zawierać następujące elementy.

Zamawiający zlecający udzielający zamówienia publicznego zobowiązany jest określić poziom zmiany kosztów, jaki będzie uprawniał stronę do złożenia wniosku o waloryzację oraz wskazać wskaźnik w odniesieniu, do którego będzie określany poziom zmiany kosztów. Ustawodawca wskazuje, że miernikiem wartości zmiany cen może być wskaźnik ogłaszany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, który znajdziecie tutaj, jednak dopuszcza także inne wskaźniki. Często zamawiający w umowach o realizację zamówienia publicznego, polegającego na wykonaniu robót budowlanych sięgają do cen wskazywanych przez informator Sekocenbud, będący kwartalnym informatorem cen w branży budowlanej. Ustawodawca pozostawia więc zamawiającym dużą swobodę w wyborze miernika zmiany cen, jednak musi on być obiektywny i miarodajny.

Samo wskazanie, że koszty działalności danej branży zwiększyły się, nie będzie wystarczającym argumentem do dokonania waloryzacji, dlatego zamawiający zgodnie z prawem zamówień publicznych, musi wskazać metodę wykazania, w jaki sposób ogólna zmiana warunków rynkowych wpłynęła na koszty realizacji konkretnej inwestycji.

Ustawodawca zadbał także o elementy klauzuli, które będą chroniły interesy zamawiającego, który przecież dysponuje pieniędzmi publicznymi. Z tego względu klauzula waloryzacyjna musi określać maksymalny poziom waloryzacji, co pozwoli zamawiającemu na wyznaczenie sztywnych ram kosztów wykonania zamówienia.

Epidemia Covid-19 oraz wojna na Ukrainie, doprowadziły do potężnych zmian w naszej gospodarce. Wykonawcom realizującym zamówienia publiczne nie pomagał także fakt częstego podnoszenia przez rząd wysokości pensji minimalnych. Z tego powodu wiele realizacji, długoterminowych zamówień publicznych zaczęło zbliżać się do granicy rentowności lub nawet generować u Wykonawców straty. W związku z powyższym w 2022 roku Ustawodawca zdecydował się na wprowadzenie do prawa zamówień publicznych tzw. klauzul waloryzacyjnych.

Spis treści:

I. Czym jest klauzula waloryzacyjna na gruncie ustawy prawo zamówień publicznych

II. Zasady tworzenia klauzuli waloryzacyjnej na gruncie PZP

III. Progi waloryzacji w prawie zamówień publicznych

IV. Określanie poziomu waloryzacji na gruncie prawa zamówień publicznych

V. Limit waloryzacyjny w umowach o udzielenie zamówienia publicznego

VI. Rebus sic stantibus – nadzieja wykonawcy

VII. Waloryzacja wynagrodzenia podwykonawców, wykonujących roboty udzielone w ramach PZP

VIII. Podsumowanie regulacji dotyczących klauzuli waloryzacyjnej na gruncie PZP

PerspektywaPrawa

Twoje prawa, nasza pasja

Perspektywa Prawa

blog autorstwa

Tymoteusza Przeperskiego

Polityka prywatności | Polityka cookies | Regulamin zakupów

Copyright © 2024 Tymoteusz Przeperski